【要点提示】

1、何谓非法证据排除?非法证据排除为何常常是“只听脚步声，不见人下楼”?

2、在刑事案件中，申请证人出庭作证在新刑诉法实施后为何仍然困难重重?

【案情梗概】

东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2013〕814号起诉书指控被告人陈某启犯抢夺罪、抢劫罪，于2013年5月30日向东莞市第二人民法院提起公诉。本案在审理过程中，辩护人肖响华于2013年6月9日向法院申请非法证据排除，要求依法排除2012年11月11日16时45分至2012年11月17日11时23分期间厚街公安分局三屯派出所对陈某启所做的全部讯问笔录及辨认现场笔录、辨认现场照片。后法院又依法组成合议庭公开开庭审理了本案。庭审中，被告人陈某启否认公诉机关指控的犯罪事实，辩称2012年9月17日在福建莆田的朋友家作客，没有到过案发现场，没有参与过前述两宗作案，被缴获的手机系其购买所得。辩护人肖响华为被告人陈某启做了无罪辩护，开庭后，公诉机关以补充侦查为由，于2013年8月28日建议延期审理，并于同年9月3日建议恢复审理。

【办案经过】

肖响华律师接受陈某启家属委托后，经过多次会见，陈某启一直否认自己参与作案，自己有罪供述是在办案人员刑讯逼供的情况下所做的，与事实不符，后经过仔细阅卷，发现本案证据方面疑点重重，遂2013年6月9日向法院提交《排除非法证据申请书》，要求依法排除2012年11月11日16时45分至2012年11月17日11时23分期间厚街公安分局三屯派出所对陈某启所做的全部讯问笔录及辨认现场笔录、辨认现场照片。并向法院提供了申请排除上述证据的相关线索、材料，主要包括：(一)东莞市第二看守盖章的拘留证，证明被告人2012年11月11日既已被刑事拘留，却直到2012年11月17日才被送至东莞市第二看守关押;(二)2012年11月17日入所体检表，证实被告人在入所时即自诉因被长期吊起麻木无力，胸部、左腿、左脚踝处疼痛，且双手及双脚踝可见皮肤擦伤，左膝、左踝关节稍肿胀。(三)厚街公安分局三屯派出所对陈某启所做的5份讯问笔录。初步证明了厚街公安分局三屯派出所对陈某启所做的第5次讯问笔录及辨认现场笔录、辨认现场照片是侦查人员采取吊飞机、抱沙袋、用脚踢踩等方法对陈某启进行刑讯逼供的结果。法院受理申请后，依法召开了庭前会议，专门就非法证据排除事项听证，在庭前会议上，公诉方面对辩方提交的证据当庭承认存在非法证据，并同意予以排除，法庭遂当庭决定同意辩护人申请，准许将辩护人要求排除的证据按非法证据予以排除。正式开庭审理时，辩护人顶着压力依法为陈某启作了无罪辩护：第一，公诉机关指控被告人参与抢夺证据不足，理由有四：其一，被告人的有罪供述已作为非法证据被排除;其二，被害人练某梅并未指证被告人系抢夺犯罪的实施者，且练陈述作案人特征与被告人明显不符;其三，被害人练某梅描述的作案工具为男装摩托车，而从被告人处缴获的摩托车为一辆女式摩托车，两者亦明显不符;其四，本案不能排除案涉手机系被告人从第三人处获取的可能性。第二，公诉机关指控被告人参与抢劫证据不足，理由有三：其一，被告人的有罪供述已作为非法证据被排除;其二，被害人龙某秀并未指证被告人陈某启参与抢劫，且犯罪工具红色女装摩托车也没有缴获;其三，证人证言的合法性、真实性、关联性存疑，且仅凭证人证言不能认定被告人参与抢劫。

【处理结果】

东莞市第二人民法院于2013年12月3日作出一审判决，依法采纳人辩护人肖响华所提指控被告人参与抢夺犯罪证据不足的辩护意见，但仍认定被告人参与了另外一宗抢劫案，据此判决：被告人犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。一审判决后，被告人不服判决已提起上诉，本案正在二审中。

【代理感言】

非法证据排除看起来很美，但在实务中，常常是“只听脚步声，不见人下楼”?司法机关真正能够将非法证据予以排除的并不多见。据笔者了解，本案可能系东莞非法证据成功被申请排除的第一案，从这点来讲，本案已很难能可贵。然，非法证据是排除了，但一审判决结果却是“犹抱琵琶半摭面”，判决并不彻底且明显理据不足：仅驳回被告人犯抢夺罪的指控，而对公诉机关所提被告人犯抢劫罪的另一项指控予以支持，其判决支持的理由仅仅是凭两名目击证人的指证。然，对于该两名所谓目击证人的指证，辩护人及被告人在庭审时均明确提出异议，且在庭审前依法申请该两名证人出庭作证，但法院却未作任何回应，而《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。据此，很显然，法院未依法通知关键证人出庭作证至少在程序上存在瑕疵。更何况，法院仅凭两名与被害人有一定利害关系的未出庭证人指证就认定被告人有罪，本身就是一个颇具争议的大问题。

好在本案尚未尘埃落定，当事人已依法提起上诉。本案二审结果如果，我们拭目以待!

【裁判文书】

广东省东莞市第二人民法院

刑 事 判 决 书

(2013)东二法刑初字第846号

公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

被告人陈某启(自报)，男，××年××月××日出生，汉族，贵州省绥阳县人，初中文化，无业，住绥阳县茅垭镇××村××组10号。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月11日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于同年12月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。

辩护人肖响华，广东大洲律师事务所律师。

东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2013〕814号起诉书指控被告人陈某启犯抢夺罪、抢劫罪，于2013年5月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检查员廖东隽出庭支持公诉，被告人陈某启及其辩护人肖响华到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2013年8月28日建议延期审理，并于同年9月3日建议恢复审理。现已审理终结。

公诉机关指控称：

(一)2012年9月17日10时30分许，被告人陈某启驾驶1辆摩托车窜至东莞市厚街镇宝屯村体育路青松公寓对面路边伺机抢夺。见被害人练某梅背着1个挂包(内有现金约130元及价值4302元的苹果牌4S手机1部)乘坐三轮车路过，陈便驾车从后靠近，并趁练不备，抢走练的上述手提包，后陈驾车逃离现场。

(二)2012年11月9日15时许，被告人陈某启伙同一名男子(另案处理)驾驶1辆摩托车窜至东莞市厚街镇厚街大道国税分局门口路段伺机抢夺。见被害人龙某秀手持1部苹果牌4S(约价值3325元)站在该路段打电话，便由上述男子驾车在附近接应。得手后，陈某启跑到上述男子的摩托车处，一起驾车逃离现场。经法医鉴定，被害人龙某秀所受损伤为轻微伤。破案后，上述赃物无法起回。

同年11月11日15时30分，治安队员巡逻至东莞市厚街镇大明塘市场时，发现驾驶1辆摩托车的被告人陈某启形迹可疑，遂尾随并将陈抓获，从陈处缴回被害人练某梅的苹果4S手机1部。破案后，上述缴回的手机已发还被害人练某梅。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人陈某启的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第二百六十三条的规定，分别构成抢夺罪、抢劫罪。提请本院依法惩处。

在法庭上，被告人陈某启否认公诉机关指控的犯罪事实，辩称2012年9月17日在福建莆田的朋友家作客，没有到过案发现场，月没有参与过前述两宗作案，被缴获的手机系其购买所得。辩护人提出被告人陈某启无罪的辩护意见，具体如下：第一，公诉机关指控被告人参与抢夺证据不足，理由有四：其一，被告人的有罪供述已作为非法证据被排除;其二，被害人练某梅并未指证被告人系抢夺犯罪的实施者，且练陈述作案人特征与被告人明显不符;其三，被害人练某梅描述的作案工具为男装摩托车，而从被告人处缴获的摩托车为一辆女式摩托车，两者亦明显不符;其四，本案不能排除案涉手机系被告人从第三人处获取的可能性。第二，公诉机关指控被告人参与抢劫证据不足，理由有三：其一，被告人的有罪供述已作为非法证据被排除;其二，被害人龙某秀并未指证被告人陈某启参与抢劫，且犯罪工具红色女装摩托车也没有缴获;其三，证人证言的合法性、真实性、关联性存疑，且仅凭证人证言不能认定被告人参与抢劫。

经审理查明，2012年11月9日15时许，被告人陈某启伙同一名男子(另案处理)驾驶1辆摩托车窜至东莞市厚街镇厚街大道国税分局门口路段伺机抢夺。见被害人龙某秀手持1部苹果牌4S(约价值3325元)站在该路段打电话，便由上述男子驾车在附近接应，陈某启从后抢走龙的上述手机，并将龙推到在地。得手后，陈某启跑到上述男子的摩托车处，一起驾车逃离现场。经法医鉴定，被害人龙某秀所受损伤为轻微伤。破案后，上述赃物无法起回。

2012年11月11日15时30分许，治安队员巡逻至东莞市厚街镇大明塘市场时，发现驾驶1辆摩托车的被告人陈某启形迹可疑，遂尾随并将陈抓获。

上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：

1.被害人龙某秀的陈述，证实2012年11月9日15时30分许，她与叶某珠在东莞市厚街镇厚街大道国税局门口的路边，她左手拿黑色苹果4S手机打电话时，一名男子从她身后窜出，用右手抢走手机，同时左手用力推了她头部将她推倒在地，致右膝盖擦伤。后前述男子往海悦酒店方向逃跑，另一名男子驾驶红色女摩托车接应并一起逃跑。

2.证人叶某珠的证言及辨认笔录，证实2012年11月9日15时30分许，她与龙某秀去东莞市厚街镇厚街大道国税局办事，因小轿车爆胎，将车停靠国税局门口的路边并下车，龙某秀拿出黑色苹果4S手机拨打电话，陈某启从龙某秀左后方至龙的背后，并用右手抢走龙的手机，后陈跑上另一名男子驾驶的红色女装摩托车并逃跑。龙某秀当时被陈某启推倒，龙的右膝盖摔破皮出血。辨认出被告人陈某启。

3.证人贾某柱的证言及辨认笔录，证实他在东莞市厚街镇寮夏地税局门口站岗看到有一银白色小桥车爆胎，车旁有三名陌生人女子和一个小孩。陈某启从身穿黑色短袖T恤的女子左后面冲上前，用手抢走该名女子的手机，并用力推致该名女子倒地。后陈上了另一男子驾驶的红色女装摩托车，两人一起往海悦酒店方向逃跑。在陈实施抢劫的过程中，驾驶摩托车的男子一直在摩托车上等候。辨认出被告人陈某启。

4.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场(即东莞市厚街镇厚街大道6号国税分局门口)的基本情况。

5.法医学人体损伤程度鉴定，证实经法医鉴定，被害人龙某秀所受损伤为轻微伤。

6.涉案财产参考价格核定表，证实涉案的16G的苹果牌iphone4s手机在案发日的参考价格为3500元-4000元。

7.到案经过，证实公安机关关于2012年11月11日将被告人陈某启抓获。

8.入所体检表，证实被告人陈某启在收押至东莞市第二看守所时，自诉双手因被长期吊起所致麻木无力，收手及双脚可见皮肤擦伤，左膝、左脚关节稍肿胀。

9.被告人陈某启的供述与辩解，辩称2012年11月9日下午，他在厚街镇厚沙路至永泰路找出租的铺位或出租楼，没有实施本案的抢劫，没有使用过被扣押的女装摩托车实施飞车抢夺。

本院认为，被告人陈某启以非法占有为目的，结伙使用暴力手段强行劫取他人财物，致一人轻微伤，其行为构成抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某启犯抢劫罪，罪名成立，本院予以支持;指控被告人陈某启犯抢夺罪，事实不清，证据不充分，罪名不成立，本院不予支持。

关于被告人陈某启是否实施了本案抢夺。公诉机关当庭出示的证据只能证明公安人员抓获被告人陈某启时从陈处缴回被害人练某梅被抢的手机，没有其他证据印证;而被告人陈某启辩解从他人处购得涉案手机有一定合理性，目前没有证据否定其辩解。因此，指控被告人陈某启对被害人练某梅事实抢夺，事实不清，证据不充分，本院不予支持。被告人陈某启及其辩护人提出陈某启没有参与该宗抢夺，予以采纳。

关于陈某启是否实施了本案抢劫。经查，本案有证人叶某珠、贾某柱目击了被告人陈某启抢走龙某秀手机并将龙推倒在地的经过，并辨认出陈某启，被害人龙某秀陈述被抢的事实能够相互印证，足以认定陈某启抢劫被害人龙某秀的事实。因此，被告人陈某启及其辩护人提出陈某启未实施该宗犯罪的辩解及辩护意见，与查明事实不符，不予以采纳。

视被告人陈某启的具体犯罪情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人陈某启犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。

(刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月11日起至2016年11月10日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。)

二、暂扣在东莞市公安局厚街公安分局的无牌女装摩托车一辆，由东莞市公安局厚街公安分局查明权属后依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 陈茂华

代理审判员 余弦

人民陪审员 李海娣

二0一三年十二月三日

本件与原件核对无异

书 记 员 叶蓁蓁

【法条链接】

关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;

(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;

(三)公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。