【要点提示】

1、一审法院以被告单方委托鉴定机构作出的《检验检测报告》结论为货物质量不符合要求，而原告明确表示不申请司法鉴定重新进行检测为由认定案涉防护服质量不合格，是否合法有据?

2、关于单方委托鉴定的效力和申请司法鉴定责任归属究竟该如何认定?

【基本案情】

东莞市某某科技有限公司(原告)与湖南某某医疗用品有限公司(被告)先后于2020年4月3日、2020年4月30日签订了两份《服装代加工协议》，约定被告委托原告按被告提供的“医用一次性使用防护服”标准及原告提供的产品样品生产一次性使用防护服，双方在协议中就合同数量、规格、金额、质量要求、费用结算、交货时间等进行了约定。协议签订后，原告自2020年4月14日至2020年6月22日先后向被告发出3个码数的货品，累计26批次，除去退回的不良品，原告交付并经被告收货入库的隔离服共计466111件，被告先后向原告支付了17笔加工费合计15019015元(不包含合同押金550000元)，就剩余的款项，经原告催收，被告委托第三方代为支付了50000元，后停止付款，被告于2020年7月20日将货物送往广州检验检测认证集团有限公司进行检测，该公司出具的《检验检测报告》显示，依据GB19082-2009国家强制性标准，一共进行了8个项目的检测，其中有3个项目“抗合成血液透性、抗静电性、抗渗水性“检测为不合格，被告遂将剩余未售货物就地封存，并进行了证据保全公证，公证保全的货物共计7364箱，每箱40件，总计294560件。双方就剩余加工费给付与货物退回事宜无法协商一致，遂成讼。

原告诉讼请求：1、判令被告向原告支付加工费人民币11249090元及逾期付款利息;2、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告提起反诉，反诉请求：1、判令原告对295081件一次性医用隔离服承担退货责任，并退还被告加工费6164675元;2、判令原告赔偿被告损失10411.2元;3、本案全部反诉费用由原告承担。

庭审中，原告对被告提交的广州检验检测认证集团有限公司出具的《检验检测报告》提出异议，对三性不确认，认为系被告单方面委托，检材的关联性无法确认，法院向原告反复询问是否申请重新鉴定，原告明确表示不申请重新鉴定。

一审法院认为。双方签订的协议合法有效，依法应当全面适当履行。关于产品质量问题，被告提供的《检验检测报告》结论为原告提供的货物明显不符合质量要求，原告虽然提出异议，但未提供有效证据予以反驳，且明确表示不申请司法鉴定重新进行检测，理应承担举证不能的法律后果，故认定原告提供的防护服质量不合格，并据此判决：一、驳回原告本诉的全部诉讼请求;二、判决原告自本判决生效之日起十五日内一次性返还被告加工费6183710元;三、本案所涉货物294560件由原告自全额返还本判决第二项确定的加工费之日起十五日内自行提取，被告应予配合;四、驳回被告的其他反诉请求。本案诉讼受理费89720元，财产保全费5000元，反诉案件受理费27510元，合计122230元，由原告负担。

一审判决后，原告不服，遂另行委托肖响华律师提起上诉。

【办案经过】

本案原告一审是输了个底朝天，不但本诉主张要求对方支付11249090元的加工费的诉讼请求被全部驳回，反而要返还对方加工费6183710元，并承担诉讼费用、保全费用122230元，原告一方是在非常沮丧的情况下几经辗转才找到肖响华律师的，当时离提起上诉的最后期限只有不到一周的时间，因本案卷宗材料多且较复杂，本人加班加点了解案情和深度阅卷，经过数日苦战，基本理清了案件的脉络和败诉的症结所在，于是连夜起草了长达11页之长的民事上诉状(创造了本人执业生涯中的诉状字数之最纪录)，并在上诉期限界满前完成了上诉状提交工作，第一阶段的工作就此告一段落。

然，上诉完成之后，我的心并没有宁静下来，总觉得“一审法院以被告单方委托鉴定机构作出的《检验检测报告》结论为货物质量不符合要求，而原告明确表示不申请司法鉴定重新进行检测为由直接认定案涉防护服质量不合格”有问题，但却又找不到很有说服力的反驳理由，因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条(原28条)规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。对于这条规定，很多法院的通常做法是，一方对另一方单方面委托的鉴定报告不认可但又没有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，则法院便采信该单方面委托的鉴定报告，本案一审的做法就是如此，但我认为该通常做法有问题，它不合理地免除了承担举证责任当事人申请鉴定的责任，本案中被告主张原告交付的防护服质量不符合要求，根据“谁主张谁举证”的原则，被告应当对此负举证责任，被告虽然提交了单方委托的鉴定机构出具的《检验检测报告》，但原告对此报告的三性不认可，因此，被告的举证责任并未完成，如果要申请重新司法鉴定的话，申请重新鉴定的责任主体应当是被告而非原告，本案一审恰恰就是犯了张冠李戴的错误，将申请重新鉴定的责任主体强加给原告，并认为原告不申请重新鉴定就应当承担不利的法律后果，从而导致了一审对原告不利的判决结果。经过研判，我对自己的上述观点很有自信，但法院的通常做法却与我的理解背道而驰，因此，如何说服二审法官能够采纳我的这一观点是本案的重中之重，如何说服呢?光凭自己三寸不烂之舌显然是不行的，因为对同一件事情往往是“公说公有理，婆说婆有理”，没有权威说法背书是很难让人信服的。最终，经过深思熟虑，我想到了类案检索(且最好是最高院的)，只有找到类案印证我的观点，让类案为自己背书，这样才有把握去说服法官，于是，我组织办案团队进行了艰苦的案例检索工作，功夫不负有心人，终于从海量的类案检索中找到一篇与我的观点完全吻合的最高院案例：(2017)最高法民申2462号案例(详见下文)，该案例裁判要旨：“(三)关于单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确?《证据规则》第二十八条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。”，至此，心中悬着的石头终于落地，让我喜出望外，如获至宝，遂据此整理成《类案检索报告》连同上述案例一并提交到二审法院，并在二审开庭时予以重点阐述，最终二审法院采纳了我的上述观点，于2022年5月5日作出裁定，以原审判决认定事实不清为由裁定撤销原判决，发回重审，本案最终在重审一审阶段由被告申请重新鉴定，后在法院的主持下双方以调解方式结案。本案实现惊天大逆转!

【处理结果】

湖南省湘潭市中级人民法院于2022年5月5日作出裁定，以原审判决认定事实不清为由裁定撤销原判决，发回重审，本案最终在重审一审阶段由被告申请重新鉴定，后在法院的主持下双方以调解方式结案。

【裁判文书】

【检索案例】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)最高法民申2462号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。

法定代表人：杨龙芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：枣庄市盛苑房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市黄河东路(皮革厂北侧)。

法定代表人：张洪成，该公司经理。

再审申请人江苏泓建集团有限公司(以下简称泓建公司)因与被申请人枣庄市盛苑房地产开发有限公司(以下简称盛苑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2017)鲁民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

泓建公司申请再审称,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百条第二、五、六项规定之情形，申请再审。事实与理由：(一)二审法院未依申请调查收集证据错误。工程造价是定案关键，该造价已由双方选择的晨旭公司完成，泓建公司不是委托合同的委托人，不能自行收集相关证据，负有举证义务的盛苑公司又拒绝举证，此种情形属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第九十四条规定的第三种情形，即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。故二审法院不依申请调查收集证据，存在《民事诉讼法》第二百条第五项规定的情形。(二)二审法院应责令盛苑公司提交晨旭公司制作的审计报告。晨旭公司已将造价审计报告交付委托人盛苑公司，盛苑公司未送达泓建公司，提交该报告的举证责任应由盛苑公司承担。盛苑公司对以上一审自认事实反悔，但无相反证据足以推翻，二审法院应当确认，并实行举证责任倒置。二审法院认为无法责令盛苑公司提交审计报告之理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)第七十四条，《民事诉讼法》第一百一十二条之规定，存在《民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。(三)二审法院应采纳泓建公司自行委托的鉴定结论，且申请司法鉴定的责任应由另一方即盛苑公司承担。法律未规定工程造价必须委托司法鉴定，泓建公司向二审提交了自行委托的工程造价审计报告，自行委托审计不违反法律规定。根据《证据规则》第二十八条之规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”盛苑公司对该单方审计报告虽不予认可，但未提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，二审依法应当认定，不需要再进行司法鉴定。即便不认定，泓建公司在代理词中特别说明，“法庭据此认为需要进行司法鉴定，上诉人尊重法庭意见”，二审依法应当释明需要司法鉴定，但未释明，程序违法。此外，即便需要进行司法鉴定，申请重新进行司法鉴定的义务人应是另一方盛苑公司，而不是泓建公司。二审法院不采信有关审计报告，且认为应由泓建公司申请司法鉴定，存在《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

本院经审查认为，根据再审申请人的主张，本案审查的重点是：二审法院未依申请调查收集证据是否合法;应否责令盛苑公司提交有关审计报告;单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确。

(一)关于二审法院未依申请调查收集证据是否合法

相关证据存在，是申请法院调查取证的前提。当事人申请调查取证，应当提供证据证明有关证据的可能存在。根据一、二审查明，盛苑公司与泓建公司签订的《建设工程施工合同》约定，双方进行工程结算，须泓建公司提交有关结算资料。双方还同意共同委托晨旭公司进行工程造价审计。但泓建公司并未有证据证明其提交了有关资料或晨旭公司依照双方约定对案涉工程进行了造价审计。相反，晨旭公司出具的《工作联系单》载明，泓建公司未提交结算资料其无法审计，盛苑公司也对双方曾依约委托晨旭公司进行造价审计予以否认。故此种情况下，二审法院认为没有证据显示晨旭公司作出审计报告并无不当。泓建公司的该项主张事实依据和法律依据不足，不予支持。

(二)关于应否责令盛苑公司提交有关审计报告

盛苑公司提交的造价《汇总表》加盖的是本公司的公章，是自己对工程价款的计算和认可。为完成计算，其有权委托包括晨旭公司在内的其认为适当的任何主体予以辅助或进行造价审计。但该结果对委托人并无约束力，委托人对该结果有采纳与否的权利。该第三方受一方委托进行工程造价计算或审计的行为与受双方委托进行的工程造价鉴定性质完全不同。若泓建公司认可该价款，属于双方就工程价款达成新的合意，可据此结算。泓建公司不认可该价款，应继续按照合同约定承担提交结算资料进行审计的责任，或依法就工程价款承担举证责任。泓建公司关于应责令盛苑公司提交审计报告的主张，混淆了两个审计的性质。泓建公司没有证据证明晨旭公司完成了双方当事人约定的审计以及该审计报告为盛苑公司所控制，其关于应适用《证据规则》七十四条推定审计已完成，并适用《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条之规定由盛苑公司承担举证责任倒置后果的再审申请理由不成立。

(三)关于单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确

《证据规则》第二十八条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，泓建公司作为承包人提起诉讼，对工程造价的基本事实承担有举证责任。盛苑公司作为发包人一审已提交有自行制作的造价《汇总表》。在泓建公司不能依合同约定提交结算资料，又不能与盛苑公司就工程造价达成一致的情况下，其应依法申请鉴定。然而，为证明自己的主张，泓建公司选择一审判决后单方自行委托鉴定，并于二审期间提交了有关《工程造价咨询报告书》。该鉴定意见缺少盛苑公司的参与，与盛苑公司制作的造价差异明显，盛苑公司二审明确表示不予认可。此种情况下，二审法院庭审询问泓建公司是否申请鉴定，已达到释明的要求，泓建公司仍不申请鉴定，应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。故二审法院综合本案情况，对该单方鉴定不予采信，并认为泓建公司不申请鉴定应承担工程造价无法认定的不利后果，并无不当。泓建公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，泓建公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏泓建集团有限公司的再审申请。

审　判　长　　李　琪

代理审判员　　丁广宇

代理审判员　　肖　峰

二〇一七年九月××日

书　记　员　　蒋保鹏

【代理感言】

艰难困苦，玉汝于成!成功的喜悦是转瞬即逝的，而办案的艰辛是刻骨铭心的!从接手这个案件那一刻起，我就开启了艰苦的甚至是痛苦的办案之旅，因入戏太深，疑惑无解，有时候竟夜不能寐。胜诉来之不易，除了信念上要永不言败、敢于挑战，行动上要吃得苦、霸得蛮、耐得烦之外，还要讲究策略方法，千万不要用“战术上的勤奋”掩盖“战略上的懒惰“，本案中，成功的类案检索站上了战略制高点，足以“一招制敌”、“一剑封喉”，是本案实现成功逆转的“救命稻草”!

律师的价值永远像耳熟能详的斯坦门茨故事那样：画一条线，一美元;知道在哪儿画线，9999美元。