【案情简介】 

公诉机关指控：被告人易某原系东莞市虎门镇大宁社区宁馨南路21号某彩工艺品有限公司(下称某彩公司)外贸主管，2018年10月开始，多次虚构事实骗取某彩公司的货款共计212354.9元，具体犯罪事实如下：

1、2018年10月9日，被告人易某虚构要帮英国客户Zaid付货款给另一个供应商浙江省湖州市安力电梯有限公司的事实，欺骗公司总经理张某媚在付款申请单上签名。同年10月13日，张某媚签字同意，易某即将付款申请单交给公司财务，让公司财务转账35800元人民币到浙江省湖州市一个供应商安力电梯有限公司的账户上，后易某让安力公司负责人张某友将该35800元人民币通过支付宝转账到易某的支付宝个人账号上，并用于赌博挥霍。

2、2018年10月13日，被告人易某伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单号为PO089180010的货款23811.9元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户(账户：6228480609844662674)，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

3、2018年10月19日，被告人易某伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单号为PO8A080015的货款45822.9元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户(账户：6228480609844662674)，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

4、2018年10月29日，被告人易某再次伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单号为PO8A100017的货款106920.1元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户(账户：6228480609844662674)，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

公诉机关向法庭提供了相应证据，据此认为被告人易某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应当判处三年以下十年以下有期徒刑。

被告人易某家属委托了肖响华、陈敏锋律师担任其一审辩护人，出庭为其辩护。庭审中，辩护人提出了被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪而非诈骗罪、被告人易某有自首情节等辩护意见。

【案件结果】

东莞市第二人民法院采纳了辩护人关于被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪而非诈骗罪等全部辩护意见，将案件定性由诈骗罪变更为职务侵占罪，于2019年8月21日作出(2019)粤1972刑初1136号刑事判决书，判决被告人易某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

【裁判文书】

广东省东莞市第二人民法院

刑 事 判 决 书

(2019)粤1972刑初1136号

公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

被告人易某，男，1989年3月22日出生，汉族，湖南省浏阳市人，本科文化，原为东莞市某彩工艺品有限公司员工，住浏阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月14日被羁押并被刑事拘留,同年12月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。

辩护人肖响华、陈敏锋，广东某某律师事务所律师。

东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕1161号起诉书指控被告人易某犯诈骗罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人易某及辩护人陈敏锋到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2019年7月4日建议本院延期审理，并于2019年8月2日建议恢复审理。现已审理终结。

公诉机关指控称，被告人易某原系东莞市虎门镇大宁社区东莞市某彩工艺品有限公司(下称某彩公司)外贸主管。2018年10月开始，易某多次虚构事实骗取某彩公司的货款共计212354.9元。具体犯罪事实如下：

一、2018年10月9日，被告人易某虚构要帮忙英国客户zaid付货款给另一个供应商浙江省湖州市安力电梯有限公司的事实，欺骗公司总经理张某在付款申请单上签名。同年10月13日，张某信以为真将一笔货款35800元转账至易某提供的中国工商银行账号(户名：周某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

二、2018年10月16日，被告人易某虚构某彩公司的收款账号已更改为陈某的中国农业银行账号的事实，欺骗客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的一笔货款23811.9元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

三、2018年10月19日，被告人易某以同样的方式欺骗客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的两笔货款共计45822.9元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

四、2018年10月29日，被告人易某以同样的方式欺骗客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的两笔货款共计106920.1元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

2018年11月2日9时许，被告人易某开车将某彩公司总经理张某骗至长安镇长安镇锦厦第四工业区附近，并用电击器电击张某腿部后逃跑。2018年11月14日10时许，被告人易某到东莞市公安局虎门分局北栅派出所投案自首。破案后，易某家属已将涉案的212354.9元退还给某彩公司。

公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人易某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪。提请本院依法判处。

在法庭上，被告人易某不认诈骗罪，认职务侵占罪，对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

辩护人对指控的罪名有异议，认为易某构成职务侵占罪，还提出易某系初犯、构成自首、退还赃款、家庭困难的辩护意见。

经审理查明，被告人易某原系东莞市虎门镇大宁社区东莞市某彩工艺品有限公司(下称某彩公司)外贸主管。2018年10月开始，易某利用职务便利侵占某彩公司款项共计212354.9元。具体犯罪事实如下：

一、2018年10月9日，被告人易某利用职务便利虚构要帮忙英国客户zaid付货款给另一个供应商浙江省湖州市安力电梯有限公司的事实，让公司总经理张某在付款申请单上签名。同年10月13日，张某信以为真将一笔货款35800元转账至易某提供的中国工商银行账号(户名：周某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

二、2018年10月16日，被告人易某利用职务便利虚构某彩公司的收款账号已更改为陈某的中国农业银行账号的事实，让客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的一笔货款23811.9元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

三、2018年10月19日，被告人易某以同样的方式让客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的两笔货款共计45822.9元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

四、2018年10月29日，被告人易某以同样的方式让客户焕发实业(香港)有限公司将某彩公司的两笔货款共计106920.1元转账至易某提供的中国农业银行账号(户名：陈某)。易某收到上述货款后全部用于赌博挥霍。

2018年11月2日9时许，被告人易某开车将某彩公司总经理张某骗至长安镇长安镇锦厦第四工业区附近，并用电击器电击张某腿部后逃跑。2018年11月14日10时许，被告人易某到东莞市公安局虎门分局北栅派出所投案自首。破案后，易某家属已将涉案的212354.9元退还给某彩公司。

以上事实，被告人易某在开庭审理过程中没有异议，且有经过当庭举证质证的到案经过，常住人口基本信息，户籍证明，微信聊天截图，手机照片，付款申请书，转账汇款电子回单，电子邮件，收款收据，收款委托书，营业执照，收款明细，入职登记表，销售单，采购单，劳动合同，银行开户资料，交易流水，证明，请愿书，证人何某的证言，被害单位代表张某、曹某的陈述，录像光盘，被告人易某的供述等证据，还有被告人易某的辩护人提供的证明，汇款凭证，收款收据等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人易某利用职务上的便利，将本单位款项非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人易某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。

关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见。公诉人认为应定诈骗罪，被告人及辩护人认为应定职务侵占罪。本院认为，第一、易某是被害单位的外贸主管，以被害单位的名义对外开展业务，其在对外开展业务过程中实施的行为属于职务行为，也构成表见代理;二、在第一宗中，易某以外贸主管的身份，以代客户付款为由，让本单位付款至被告人实际控制的“周某”账户内，收款后加以挥霍，主观上有侵占公司款项的故意，客观上实施了侵占行为;三、在第二、三、四宗中，作为客户焕发实业(香港)有限公司来说，其与被害单位签订合同，向被害单位支付款项并购买货物，其不清楚也没义务去了解被害单位外贸销售人员的具体职责，是否包括收款等，其向被告人实际控制的“陈某”账户付款应认定焕发实业(香港)有限公司是向被害单位支付了货款，易某只是在销售过程中截留了焕发实业(香港)有限公司支付给被害单位的货款。综上，被告人易某是利用外贸主管的职务便利，将本应该入公司账或者属于公司的款项非法据为己有，其行为更符合职务侵占罪的构成，依法应以职务侵占罪定罪处罚。被告人及辩护人提出易某构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，予以采纳。

被告人易某主动投案，归案后如实供述犯罪事实，依法可认定为自首并从轻处罚;鉴于被告人一方有向被害单位退回全部款项，还可以酌情从轻处罚。辩护人提出易某系初犯、自首、退还了全部款项、家庭困难的辩护意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：

被告人易某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年11月14日起至2019年11月13日止)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　刘　超

人民陪审员　　伍乃仁

人民陪审员　　梁焕弟

二〇一九年八月二十一日

书   记　员　　施婉仪

【辩护词】

一 审 辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东某某律师事务所依法接受被告人易某家属的委托，指派我们担任其涉嫌诈骗罪一案的一审辩护人，出庭为其辩护。接受委托后，辩护人依法查阅了卷宗材料，会见了被告人。现结合庭审情况就本案事实和法律适用提出以下辩护意见，请法庭予以采纳。

一、公诉机关指控被告人易某犯诈骗罪，明显定性错误，根据本案的事实和证据，被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪。

(一)本案争议的焦点问题在于被告人易某通过诈骗手段收走公司货款的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪?辩护人认为，要解决本案定性问题，先要解决以下三个问题。

1、本案的被害单位到底是谁?是东莞市某彩工艺品有限公司(以下简称某彩公司)还是焕发实业(香港)有限公司(以下简称焕发公司)?如果是前者，则符合职务侵占罪关于犯罪对象的要求，可以构成职务侵占罪，而如果是后者，则不可能构成职务侵占罪。而从本案的证据和实际情况来看，本案的被害单位明显是某彩公司而非焕发公司，表现在：第一，侦查机关和公诉机关均将某彩公司作为被害单位;第二，本案证据中作出被害人陈述的是某彩公司法定代表人曹希伟;第三，证人张某媚证实焕发公司支付的案涉货款对应的货物某彩公司已按订单履行了供货义务，这进一步表明被告人易某侵占的是某彩公司的货款;第四，本案退赃、退赔的接收对象也是某彩公司而非焕发公司。由此可见，本案的被害单位是某彩公司，焕发公司的付款义务已经完成。从犯罪对象来看，本案符合职务侵占罪的犯罪构成。

2、职务侵占的手段除侵吞外，是否还同时包括诈骗、诈骗等其他非法手段? 辩护人认为理应包括。理由是： (1)从职务侵占罪的法律规定来看，刑法271条并未列举将非法占有的手段，更未对“非法占有的手段”进行限制，只是笼统地规定“将本单位财务非法占有”，而非法占有的手段当然包括诈骗、诈骗等其他非法手段; (2)从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看。1988年1月21曰全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年2月28日全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括诈骗、侵吞、诈骗等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，相关司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。 (3)从科学的定罪要求上看。如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括诈骗、诈骗等非法手段，那么对采用诈骗、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以诈骗罪、诈骗罪等犯罪定罪量刑。但是，由于刑法第二百七十一条第二款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位的财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、诈骗、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、诈骗罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。

3、案涉《收款委托书》上加盖的公章是否为伪造?被告人易某是否有接触、使用某彩公司的职务便利?辩护人认为，案涉《收款委托书》上加盖的公章是某彩公司的公章，至少证明被告人易某伪造公章的证据不足，被告人易某有接触、使用某彩公司公章的职务便利。理由是：(1)某彩公司虽然在陈述中否认易某有接触、使用某彩公司的职务便利，但这明显与事实不符。因为焕发公司与某彩公司之间的交易并非只有案涉交易，而是有很多笔交易，而之前的交易一直是易某经手和维护的，之前交易收款提供的《收款委托书》也一直是易某提供的，盖的一直是某彩公司的公章，只不过提供的账户是张某媚的个人账户而已;(2)案涉《收款委托书》仍有原件保管在某彩公司，为查明《收款委托书》所盖公章是否某彩公司公章，完全可以对案涉《收款委托书》上加盖的公章与之前交易出具的《收款委托书》上加盖的公章进行比对和鉴定，但本案并未进行鉴定，在此情况下，认定案涉《收款委托书》上加盖的公章是伪造的证据明显不足;(3)被告人易某供述其有接触、使用某彩公司公章的职务便利符合常理，且与实际情况相符。关于这一点，如有必要，恳请法院或公诉机关向被害单位核实。

(二)公诉机关指控的第二、三、四宗案件应定性为职务侵占罪。

职务侵占罪与诈骗罪在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，如上所述，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为诈骗行为。但职务侵占罪与诈骗罪还是存在着一些本质区别：

1.犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而诈骗罪的主体则是一般主体。 (1)本案中，被告人易某系某彩公司的外贸主管，负责开发客户，承接订单、催收货款，符合职务侵占罪关于犯罪主体的要求。 (2)易某所骗取的案涉货款都是易某负责联系和跟进的，之前的请款也是由易某制作请款单发给焕发公司，与案涉货款的请款流程是一样的，因此，焕发公司对于易某代表某彩公司提供收款账户口请款的身份是予以认可的，正因为这样，焕发公司才将款项汇至《收款委托书》指定的账户。

2.在客观方面，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，但是否利用职务便利则不是诈骗犯罪的构成要件。(1)所谓经手权，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或请款、提供收款账户等职权。本案中，易某作为外贸主管(业务员)，根据现有证据及一贯作法，易某显然有经手催收货款、提交收款账户的职权，易某也正是利用催收货款、提交收款账户的职务便利让焕发公司将货款汇入了易某能够实际控制的账户，从而达到非法占有的目的。 (2)易某利用工作职务的便利，为满足个人私欲，隐瞒真相向焕发公司催收货款、提交收款账户从而达到非法占有的目的。虽然易某采取了欺诈的行为，作为焕发公司来说，在支付货款过程中没有过错，其认为易某是在履行职务，自己是向某彩公司支付货款，而非向个人付款，是善意的。涉案款项由焕发公司汇至指定账户时，即应视为某彩公司已取得该笔货款的所有权，易某的行为是侵占本公司公款的行为。因此本案易某行为侵占的客体是本公司财物所有权。综上，被告人易某利用职务上的便利，利用骗取的方式非法占有本单位的货款，数额较大，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件。

(三)公诉机关指控的第一宗案件明显应定性为职务侵占罪。

理由是：在该宗案件中易某明显利用了其维护英国客户zaid和制作付款申请单的职务便利，通过正常的审批流程，将案涉款项转至易某能实际控制的指定账户，从而达到非法占有目的，明显符合职务侵占罪的构成要件，故应定性为职务侵占罪。

值得特别一提的是英国客户zaid是易某一手开发的客户，一直是由易某在负责维护，且其曾经帮该客户用同样的方式要求某彩公司代英国客户zaid向第三人支付过一笔货款，由此可见，易某之所以能侵占成功，张某媚之所以愿在审批单上签字，就是因为易某曾经经手过某彩公司代英国客户zaid向第三人支付货款的手续。

二、被告人易某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

本案中，被告人易某在案发后主动投案，并且如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于这一点，有到案经过和被告人供述为证，且公诉机关已在起诉书中作了认定，足以认定，在此不再赘述。

三、被告人易某有积极退赃、退赔表现，且属全部退赃、退赔，依法可以从轻处罚。

本案中，被告人家属在被告人案发后已积极代被告人易某将案涉的职务侵占款项212354.9元全部退还给了被害单位某彩公司，被害单位的损失已全部挽回，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第八款之规定，可以减少基准刑的30%以下。

四、被告人易某无任何违法犯罪前科，且案发前现实表现一直很好，曾多次得到被害单位的奖励和肯定，依法可酌情从轻处罚。

五、被告人易某初犯，偶犯，且该案的发生也与被害单位存在很大的管理漏洞存在一定关系，依法可酌情从轻处罚。

六、被告人易某家庭贫困，上有父母需要赡养，下有一个不满2岁的子女需要抚养，案发前其为家庭的主要生活来源，希望法庭能够充分照顾其特殊家庭情况对其酌情从轻处罚。

综上所述，恳请法庭能够依法对被告人易某予以从轻或减轻处罚，建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑，以给其一个改过自新、重新做人的机会。

辩护人：肖响华、陈敏锋律师

二〇一九年六月二十七日

【法条链接】

第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。