【案情简介】

2005年间，尚义、尚鹏贤、王某军在湛江市从事非法营销，7月30日，陈明超将其在惠州打工认识的卢某位(被害人)介绍到湛江与尚义一起参加非法传销。同年8月2日，因传销团队解散，为筹集回家路费，尚义提议向卢某位索钱，尚鹏贤、王某军同意。8月3日上午，尚义、尚鹏贤、王某军以一起回家为由，将卢某位从湛江市区骗至甘丰农药厂附近竹林内。在竹林里，尚义、尚鹏贤殴打卢某位，威逼卢某位打电话给河南老家的亲属，谎称其在湛江驾驶摩托车发生了交通事故要赔偿他人3000元。卢某位被迫就范给亲属打电话要求汇3000元到尚义的农业银行卡内，卢某位的亲属同意照办。尚义便将他的农业银行卡交给王某军，叫王某军回到麻章区的一间农业银行柜员机处查询汇款到账情况。当天下午3时许，王某军查到卢某位的亲属汇出的3000元已到账，便电话告知留在现场的尚义、尚鹏贤。尚义、尚鹏贤遂用绳索、衣服捆绑住卢某位手脚，将卢某位丢弃在竹林里，然后到麻章与王某军汇合，后三人乘车到广州。在离开湛江时，王某军等人用卢某位的手机打110向公安机关报警，但公安机关无法找到卢某位。王某军等人到达广州后，于次日从尚义的农业银行卡中取出2900元进行平均分赃。同年8月9日下午，卢某位的尸体被群众发现，经法医鉴定，卢某位符合机械性窒息死亡。

2016年4月11日，湛江市中级人民法院作出(2015)湛中法刑一初字第68号刑事判决，以抢劫罪判处王某军有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金1万元。王某军不服，提出上诉，其家属委托了肖响华律师担任其二审辩护人。二审中，肖响华律师为被告人王某军提出了王某军是从犯等四点主要辩护意见。

【案件结果】

广东省高级人民法院采纳了辩护人关于王某军系从犯的辩护意见，于2016年7月18日作出(2016)粤高法刑终915号刑事判决书，改判王某军有期徒刑八年，并处罚金5000元。

【辩护词】

二 审 辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广东大洲律师事务所接受王天朝的委托，指派我担任王某军涉嫌抢劫一案的二审辩护人。接受委托后，我仔细查阅了本案有关案卷材料，并依法会见了上诉人。现依法发表如下辩护意见。

一、关于本案定性问题。

辩护人认为，本案应定性为抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。其中尚义、尚鹏贤涉嫌前述两罪，应实行两罪并罚，而上诉人王某军则仅涉嫌抢劫罪一罪(量刑副度在三年以上十年以下)，原审判决只以抢劫(致人死亡)罪一罪定罪处罚，属于适用法律错误，依法应予以改判。理由是：

第一，本案致人死亡一节明显应认定为系故意杀人而致人死亡。

本案中， 根据法医学尸体检验分析意见书证实,被害人系生前颈部受到损伤(如：捂鼻、勒颈)致机械性窒息死亡，而使用捂鼻、勒颈的手段致被害人死亡，在主观故意方面，只能是一种直接故意，而不可能是间接故意或过失，换言之，也就是只能认定为故意杀人。本案中，被告人尚义虽然无对被害人实施捂鼻、勒颈行为的供述，但有用绳捆绑以及被害人“装死”(实际上被害人此时应该已经死亡)的供述，上述供述与法医鉴定结论相吻，因此，足以认定尚义、尚鹏贤实施了故意杀人行为。

第二，尚义、尚鹏贤实施的上述故意杀人行为是单独定罪还是被抢劫罪吸收，得依据《刑法》第263条以及《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》等相关法律规定来认定。

根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》之规定，以抢劫罪一罪定罪处罚的情形只有两种：一是行为人为劫取财物而预谋故意杀人;二是在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人。本案中，明显不存在第一种情形，那么是否存在第二种情形呢?答案也只应是否定的，理由有两点，一是本案故意杀人的时间点是发生在劫取财物(钱到账)之后，而非劫取财物过程中;二是实施故意杀人时被害人已无任何反抗能力(证据显示当时他已经走不动了)，也没有任何证据证明被害人当时有反抗，因此，根本也不存在为制服被害人反抗而故意杀人的情形。

而以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚的情形为：行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人。辩护人认为，本案的情形是符合前述情形的，表现在：一是本案故意杀人的时间点是在实施抢劫后(钱到账后);二是尚义、尚鹏贤故意杀人的目的是否为灭口虽然存在争议，但在去伪存真后，只能解释或认定为“为灭口”，因为尚义和尚鹏贤在抢劫得逞(钱已到账)后且在被害人已无任何反抗的情况下还要对被害人实施捆绑、勒颈等能直接致人死亡的暴行，不是为了灭口又是为了什么?!鉴于被害人与尚义、尚鹏贤特别熟悉，怕被害人报案和报复当属常理，因此，尚义、尚鹏贤杀人灭口的动机是完全可能存在的，结合其实施能直接致人死亡的捆绑、勒颈行为这一客观表现，足以认定尚义和尚鹏贤“为灭口而故意杀人”。据此，我们不能被尚义和尚鹏贤有打电话报警叫人施救这一假象所迷惑(事实上，他们打电话报警时，被害人已早已死亡)，而否定尚义和尚鹏贤“为灭口而故意杀人”之事实;三是尚义、尚鹏贤是否为“为灭口而故意杀人”应坚持主客观相统一原则，而不能因被告人否认“为灭口而故意杀人”就不认定其为“为灭口而故意杀人”之事实。

二、退一步讲，即便本案不能定性为抢劫罪和故意杀人罪，而只能定性为抢劫罪(致人死亡)一罪，上诉人王某军也不应对致人死亡的加重结果承担责任。

本案中，抢劫致人死亡一节是尚义、尚鹏贤两人实行过限，超出了上诉人王某军的犯意，根据法律规定，上诉人无须对致人死亡的加重结果承担责任。

所谓“实行过限”，是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。据此，辩护人认为，认定是否属于过限行为，其标准应当是共同犯罪故意：凡是超出共同犯罪故意的行为，就属于实行过限行为;凡是没有超出共同犯罪故意的行为，就不属于实行过限行为。而本案中，尚义和尚鹏贤在抢劫得逞(钱已到账)后且被害人已无任何反抗的情况下，对被害人实施捆绑、捂鼻、勒颈等致被害人于死亡的行为，明显超出共同犯罪故意，应当认定为实行过限。理由是：

(一)、本案三名同案犯共同犯罪故意的内容范围明确，而不能简单地推定为概括性犯意。

综合全案证据，完全可以确定，当初三人的共同犯意是：想办法找被害人卢某位要点钱然后再把他送走，而致被害人于死地显然不属于共同犯罪故意的范围。关于这一点，有上诉人和尚义两人的供述为证，其中上诉人在检察院讯问时称“如果不行就想办法要他(指被害人)点钱再把他送走”(见湛江市检察院讯问王某军笔录第2页)，上诉人在一审庭审时当庭供述事前曾商量“拿到钱后我们将被害人送回惠州”(见一审庭审笔录);同案犯尚义在侦查阶段第一次讯问笔录第7页“我与尚鹏贤知道拿到钱后，两人就把卢照卫带出竹林，我们想把卢照卫带出路边，送他上车让他回家”(见侦查阶段对尚义的第一次讯问笔录第7页)，另外，两人均供述以编造谎言的方式让被害人通知其家属汇钱，而非直接抢劫，两组供词相互印证，足以为凭。

(二)、本案致被害人死亡的实行犯为尚义和尚鹏贤，在尚义和尚鹏贤实施致被害人死亡的捆绑、捂鼻、勒颈行为时，上诉人既不在场也不知情，明显属于“在超出共谋范围的行为发生时，其他共犯不知情的”的情形，而通说认为，在超出共谋范围的犯罪行为发生时不知情的共犯人仅就共同犯罪承担责任，超出共谋范围的犯罪行为成立实行过限。

(三)、尚义和尚鹏贤在抢劫得逞(钱已到账)后且在被害人已无任何反抗的情况下还要对被害人实施伤害致死的行为，对于原同案犯实施前述暴行，上诉人既无事前预谋和事中通谋，也根本无法预见，上诉人与实行犯之间没有任何犯意联络，而欠缺犯意联络则无共同犯罪故意，因此，尚义和尚鹏贤实施的致被害人死亡的暴行确实已经完全超出了上诉人与同案犯的共同犯意范围，应当认定为实行过限。

按照常理，除非为杀人灭口或者再次遭到被害人的反抗或追赶，对于抢劫犯罪，犯罪嫌疑人在抢劫得逞以后，是不会再对被害人进行伤害的，更不会致被害人于死地，因为前期抢劫基本行为中的暴力仅仅是手段，为劫取钱财而排除妨碍，真正的目的是谋取财物，在谋取财物的目的已经达到，且被害人已无反抗能力的情况下，再实施暴力已完全没有必要。然，本案中，尚义和尚鹏贤在抢劫得逞(钱已到账)之后，且在被害人已毫无反抗能力的情况下，仍采取了捆绑、捂鼻、勒颈等方式致被害人于死地，对于这一完全违反常理、违背人性的行为，上诉人是根本无法预见的,因而完全超出了共同犯罪故意范围。

(四)原审判决以“王某军在获知尚义、尚鹏贤将被害人手脚捆绑并丢弃在现场时，没有采取积极、有效措施，而是抱着一种侥幸心理放任被害人死亡结果的发生”为由来推定上诉人存在致被害人死亡的共同犯罪故意，并判决上诉人对本次抢劫致一人死亡的严重后果负责是完全错误的。

1、根据法医学尸体检验分析意见书分析意见,被害人系生前颈部受到损伤(如：捂鼻、勒颈)致机械性窒息死亡。而关于机械性窒息死亡，经查百度百科认为，发生机械性窒息，在窒息期的3分钟以内进行人工呼吸急救，可完全复苏。经4~5分钟，仍有救活可能。若经8~9分钟以后，则难以复苏。而综合全案证据，足以认定，上诉人在获知尚义、尚鹏贤将被害人手脚捆绑并丢弃在现场时，被害人早已死亡，据此，上诉人是否采取积极、有效措施施救与被害人的死亡已无任何因果关系，因此，本案中，上诉人是否有采取积极、有效措施对被害人进行施救，不能成为认定上诉人是否须对致被害人死亡严重后果负责的衡量标准。只有在是否采取积极、有效措施对被害人进行施救与被害人的死亡有直接或间接因果关系时，才有可能作为上诉人是否应对被害人死亡承担法律责任的标准。原审判决缺乏被害人死亡因果关系和死亡时间点的深入考究，从而导致了认定事实和适用法律错误。

2、原审判决以“上诉人没有采取积极、有效措施对被害人施救”为由推定上诉人存在致被害人死亡的共同主观间接故意于法无据，依据明显不足。理由是：

第一，在致被害人死亡一节，上诉人并非实行犯，该犯罪行为实施时 ，上诉人既不在场也不知情，故此时上诉人根本不存在也不可能履行阻止或施救义务，只有上诉人若当时在场并且知情，而未履行阻止或施救义务，才能推定其有致被害人死亡的共同主观间接故意。

第二，犯罪阻止义务或施救义务有无的判断，应当作实质的考察，而不能作泛道德化的考虑，否则就会得出凡是知情后不施救就要承担责任的简单化结论。陈兴良教授指出：“对作为义务的实质判断中，是否具有原因设定和结果支配，可以说是重要的根据。”本案中，在尚义和尚鹏贤实施致被害人死亡的捆绑、捂鼻、勒颈行为时，上诉人不在场也不知情，根本不存在履行犯罪阻止义务，而在上诉人知情时，被害人早已经死亡，上诉人事实上已是施救不能，根本不具有“原因设定和结果支配”。辩护人认为，只有被害人系因被捆绑并丢弃在现场而又因得不到及时救助才导致被害人死亡(饿死、冻死等)时，才有可能认定上诉人与尚义、尚鹏贤“抱着一种侥幸心理放任被害人死亡结果的发生”，从而推定上诉人存在致被害人死亡的共同主观间接故意，上诉人也才有可能因“没有采取积极、有效措施对被害人施救”而对致被害人死亡承担法律责任，否则，推定上诉人存在致被害人死亡的共同主观间接故意，从而判决上诉人对致被害人死亡承担法律责任就是完全错误的，理由很简单，若是否施救与被害人死亡无关，则承担责任的前提条件就不存在，皮之不存，毛将焉附?!

三、上诉人王某军在共同犯罪中明显仅起次要甚至辅助作用，依法应认定为从犯，并对其予以减轻处罚，原审判决未认定上诉人为从犯明显属于认定事实和适用法律错误，依法应予以改判。理由是：

1、上诉人明显不是抢劫犯意的提出者，而仅仅是抢劫犯意的被动接受者。

本案中，抢劫犯意的提出者是尚义，上诉人并没有参与任何策划(谋划)，而只是被动接受尚义提出的犯意。关于这一点，原审判决虽然对“上诉人不是抢劫犯意的提出者”作了认定，但同时认定上诉人“事前参与抢劫合谋”，辩护人认为，原审判决认定上诉人“事前参与抢劫合谋”有失偏颇，证据不足，综合上诉人和尚义的口供，明显可以看出，无论是犯意提起，还是具体作案方案的策划均是尚义、尚鹏贤所为，上诉人只是被动的接受，根本不存在“事前参与抢劫合谋”之说，因为所谓“合谋”是指共同谋划，而本案中证明上诉人参与共同谋划的证据确实不足，谋划者明显是尚义。

2、上诉人没有殴打过被害人，更没有参与捆绑被害人，换言之，上诉人没有对被害人实施过任何暴力行为，被害人受伤或死亡均与上诉人无任何直接因果关系。

关于这一点，原审判决均作了认定，但辩护人认为，原审判决的认定只是表象，在具体量刑情节的认定上并没有充分体现这一点，相反，还将“尚义指证王某军在现场时亦殴打被害人，故不排除王某军参与伤害被害人的可能”作为不认定上诉人为从犯的理由，足见原审判决骨子里仍然没有摈弃“有罪推定”的错误理念。

3、上诉人在共同犯罪中始终处于被人安排、被人支配的从属地位。

本案中，上诉人只是根据尚义的安排持尚义的银行卡到银行查询汇款是否到账，除此之外，没有实施任何其他实行行为，而这一实行行为明显也是被人安排而为的。

4、原审判决丝毫没有考虑传销组织因素对本案所产生的实质影响是明显存在瑕疵的。

本案系因非法传销而引发，本案的所有当事人(被告人和被害人)均处在同一传销组织中，而在该组织的组织架构中，尚义和尚鹏贤是上诉人的直接或间接领导，上诉人系尚义和尚鹏贤的下属，而众所周知，传销组织纪律严明，等级森严，并通过人身控制、精神控制等方式迫使下级绝对服从于上级，有鉴于此，我们就不难理解，为何上诉人在本案中对尚义都是言听计从，听从摆布，为何被害人在被害过程中也没有任何反抗。据此，无论是从传销组织角度，还是考察上诉人在本案中的所作所为，均很容易得出上诉人在本案中始终处于从属地位的结论。

5、事后平均分赃不能作为否定上诉人为从犯的理由。

本案中，原审判决将“事后平均分赃”作为否定上诉人为从犯的理由，本辩护人认为，这是完全错误的。理由是，第一，认定本案平均分赃的证据不足，本案的赃款为3000元，但上诉人拿了2500元，这2500元明显不全部是赃款，而是包含了上诉人在传销组织中应得的其他款项;第二，上述款项完全是尚义一人作决定分的，分配方案事先并没有征求上诉人的意见，上诉人完全处于被动接受的地位;第三，从刑法关于从犯的法律规定来看，是否认定为从犯完全在于看上诉人在共同犯罪中所起的作用、所处的地位，而与分赃多少无关，事实上分赃多少根本不能与案犯在共同犯罪中所起作用划等号。

综上，原审判决否定上诉人为从犯的理由明显不能成立，根据上诉人在本案中明显仅起次要甚至辅助作用和处于从属地位这一客观事实，二审法院应依法改判认定上诉人为从犯。

四、原审判决量刑明显过重，依法应予以改判。

本案中，原审判决未认定上诉人为从犯，未采纳一审辩护人关于上诉人对被害人死亡结果不应该负责的意见，在上诉人家属已充分对被害人家属进行赔偿并获得了被害人家属谅解的情况下仍判处上诉人11年有期徒刑，违反了罪责刑相适应原则，量刑明显过重。基于本辩护人所提上述三点辩护意见并充分考虑上诉人一方已对被害人家属进行赔偿并获得了被害人家属谅解的情况，根据罪责刑相适应原则，本辩护人认为，对上诉人判处3年至5年有期徒刑为宜。

综上所述，本辩护人认为，原审判决认定事实和适用法律明显存在错误，恳请二审法院能够从保障人权、“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的高度，充分采纳本辩护人的辩护意见，依法对本案进行改判!谢谢!

辩护人：肖响华律师

二0一六年七月八日

【法条链接】

《中华人民共和国刑法》

第二百六十三条 【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

(一)入户抢劫的;

(二)在公共交通工具上抢劫的;

(三)抢劫银行或者其他金融机构的;

(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

(五)抢劫致人重伤、死亡的;

(六)冒充军警人员抢劫的;

(七)持枪抢劫的;

(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《 最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

……

第四条：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。